DERECHO A LA SALUD: DISCAPACIDAD. AMPARO STJC

Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
*.1S0302.239633.*
PI1 42011866/6
En la ciudad de Corrientes, a los diecinueve días del mes de diciembre de dos mil siete,
estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Carlos
Rubín, Guillermo Horacio Semhan y Fernando Augusto Niz, con la Presidencia del Dr.
Eduardo Antonio Farizano, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Norma Cristina
Plano de Fidel, tomaron en consideración el Expediente Nº PI1 - 42011866/6, caratulado:
“MAZAEDA RICARDO OMAR Y MEZA GLADIS GRACIELA PROMUEVEN
ACCION DE AMPARO CONTRA EL IOSCOR”. Habiéndose establecido el siguiente
orden de votación: Doctores Carlos Rubín, Fernando Augusto Niz y Guillermo Horacio
Semhan.
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
SE PLANTEA LA SIGUIENTE:
C U E S T I O N
¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN
AUTOS?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO
DOCTOR CARLOS RUBIN, dice:
I. A fs. 212/214 por sentencia Nº 728 la señora jueza del anterior
grado hizo lugar parcialmente a la acción de amparo entablada, ordenando al Instituto de
Obra Social de la Provincia de Corrientes que continúe con la cobertura médica, asistencial,
terapéutica de Maribel de los Ángeles Mazaeda, rechazando en todo lo demás la pretensión
amparista.
Disconforme, esta última deduce recurso ordinario de apelación (fs.
217/221vta.).
II. Para resolver en el sentido indicado, la magistrada interviniente
aduce que no concurren en la especie los presupuestos que habilitan la procedencia de la
acción, toda vez que de las pruebas aportadas a la causa no sólo no infiere una negativa por
parte del Instituto accionado de realizar las prestaciones a su cargo, sino que de la
documental acompañada interpreta que el I.O.S.Cor. otorgó medicamentos, tratamientos y
asistencia médica, originariamente en el Instituto FLENI (Belgrano), luego en la firma
ALPI solventados por la Obra Social demandada.
Además expresa que si bien la Obra Social rechazó el pedido de
internación en el Instituto FLENI (Escobar) en fecha 16-03-2005 por no ser prestador del
I.O.S.Cor., esa negativa -a su juicio- no justifica la procedencia de la acción impetrada, ya
que existían otros centros de salud prestadores del servicio para los afiliados I.O.S.Cor. que
no surge que fueran requeridos por la accionante.
Asimismo arguye que ante el rechazo de la Obra Social de la
provisión de una silla de ruedas la amparista no insistió con el reclamo y no interpuso los
recursos administrativos a su alcance.
Finalmente indica que la Obra Social deberá continuar con la
cobertura de Maribel de los Ángeles Mazaeda no obstante haber alcanzado la mayoría de
edad, debido al reconocimiento que en ese sentido efectuó el I.O.S.Cor.
III. Desbrozada la pieza recursiva, los agravios pueden resumirse
del siguiente modo:
a) Luego de la reforma constitucional el amparo configura una vía
procesal directa y no subsidiaria, de acuerdo a lo normado por el art. 43 de la Constitución
Nacional.
b) Refiere que no se valoró la conducta contradictoria de la Obra
Social accionada, que en una primera oportunidad (25-07-03) autorizó la internación de
Maribel en el Instituto FLENI negándole esa posibilidad posteriormente.
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c) Tampoco se consideró la afección a su salud mental, evidenciado
mediante el certificado del médico psiquiatra.
d) Asimismo, relata que se omitió toda referencia a la necesidad de
aplicación de botox en la vejiga, reconocido por el I.O.S.Cor., para una mejor calidad de
vida.
e) Aduce que tampoco se ordenó la provisión de una silla de ruedas.
f) La obligación de cobertura medico-asistencial de Maribel
Mazaeda surge de las leyes Nros. 22.431, 24.901, 23.660, 23.661 y 24.445, además de los
Tratados Internacionales.
g) Finalmente agrega que durante la tramitación del proceso de
amparo el Instituto accionado no demostró voluntad para cumplir con los preceptos legales
ni con la resolución judicial Nº 429.
IV. La acción de amparo regulada por la ley Nº 2.903 prevé en el
art. 1 que: “…procederá contra toda acto u omisión de la administración pública que, actual
o inminentemente, altere, amenace lesione o restrinja con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, cualquiera de los derechos y garantías reconocidos en por la Constitución
Nacional o Provincial…”. (texto según decreto-ley Nº 44/00).
Es un proceso excepcional admisible en situaciones extremas por
ausencia de otras vías legales mas eficaces y aptas para el resguardo de derechos
fundamentales. Es necesaria la existencia de un daño concreto y grave, sólo eventualmente
reparable por esta acción urgente y expedita. La arbitrariedad e ilegalidad del acto tildado
como lesivo debe aparecer de modo claro y manifiesto.
Esta vía de excepción tiende a salvaguardar derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional y Provincial -que se ven comprometidos en el
caso- y requiere de circunstancias que puedan ser tipificadas por la presencia de
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta. La Real Academia Española define el concepto de
arbitrariedad, como todo acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado
solo por la voluntad o el capricho.
Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo
que, la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub
lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. […] el derecho a la
salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves […]- está íntimamente
relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que
un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio
plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud, desde el
punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango
constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (Fallo: M. 2648. XLI, “María, Flavia Judith
c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, sentencia del
30 de octubre de 2007).
V. Plataforma fáctica:
El 13 de julio de 2003, a los 17 años Maribel de los Ángeles
Mazaeda de edad sufrió una severa afección que le impidió moverse y respirar
normalmente. Tras ser atendida en el Instituto FLENI se le detectó una mielitis transversa
idiopática, derivándola al ALPI para su posterior rehabilitación (fs. 14/15).
Como consecuencia de ésta grave enfermedad discapacitante
Maribel quedó con importantes secuelas motoras (cuadriplejia, vejiga e intestino
neurogénico, traqueostomizada) y desde noviembre de 2.004 continúa su rehabilitación en /
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la localidad de Mocoretá, Ctes., donde se le efectúa terapia consistente en: movilizaciones
pasiva y activa de todas las articulaciones; elongación muscular; ejercicios de
fortalecimiento muscular; trabajos en colchonetas; trabajo de equilibrio corto; manejo de
silla de ruedas (informe de fs. 19 y vta., fs. 117/118, fs. 119/120).
Debido a la muy buena relación que se formó con el médico que
atendiera a Maribel en el FLENI (Dr. Esteban Fridman) se requirió a la Obra Social que
autorice la continuación del control del tratamiento con este profesional. A lo que el
I.O.S.Cor. respondió que ello no era posible debido a que el Instituto FLENI no es
prestador de la Obra Social (fs. 121, 122).
Ante este cuadro, sumada a la negativa de la Obra Social de proveer
de elementos tales como una silla de rueda, entre otros indispensables para el tratamiento
de Maribel, sus padres iniciaron acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de la
Provincia de Corrientes tendiente a que se autoricen los controles médicos en el Instituto
FLENI de Escobar, Provincia de Buenos Aires, a través del médico de confianza Dr.
Esteban Fridman; se apruebe la aplicación de botox en la vejiga; se cubra de manera
integral con las necesidades de Maribel, la provisión de una silla de ruedas, silla de baño y
almohadón de aire antiescaras; asistencia psicológica; más sesiones kinesiológicas al menos
tres por semana; y cubra el tratamiento con una nutricionista.
A fs. 27/28 la señora jueza a quo hace lugar al medida cautelar
solicitada y ordena al I.O.S.Cor. autorice el control del tratamiento de Maribel por el Dr.
Esteban Fridman y su equipo multidisciplinario en el Instituto FLENI de Escobar,
cubriendo de manera integral los gastos que su atención demande; provean de una silla de
ruedas, silla de baño y almohadón de aire antiescaras, asistencia psicológica y
kinesiológica.
Ante el incumplimiento de la cautelar ordenada, a fs. 197 por
providencia del veintiséis de octubre de dos mil seis se intima al I.O.S.Cor. para que en el
plazo de 48 hs. informe al tribunal la fecha en que se trasladará a la paciente al Instituto
FLENI y el turno para el control del tratamiento, medicación, colocación del botox de
vejiga y demás medidas ordenas por resolución Nº 429.
El Instituto de Obra Social a fs. 199/200 comunica que por
resolución administrativa Nº 3761/06 se autorizó el presupuesto ($6.108,96)
correspondiente a dos (2) días de internación y aplicación de toxina butolínica y
alojamiento para adultos por tres días.
A fs. 209 la Obra Social transfiere a la cuenta bancaria del FLENI
la suma autorizada, no obstante los apoderados de dicho nosocomio por carta-documento
del 24 de octubre de 2.006 informan que debido a facturas impagas por parte del I.O.S.Cor.
que asciende a la suma de $21.755, no brindará atención a la paciente Maribel Mazaeda
hasta tanto sean cancelados los saldos que se adeuden.
VI. En ese contexto se debe tener presente que se encuentra
acreditada la enfermedad discapacitante de Maribel Mazaeda, así como la necesidad de
prestación médico-asistencia permanente, dada su absoluta dependencia de terceros para su
movibilidad e higienización.
Conforme a los certificados médicos e informes agregados a la
causa, lo requerido mediante la presente acción le es absolutamente indispensable, como
única forma de continuar con una vida mínimamente digna, dada la terrible afección que
padece: Síndrome medular completo que padece, cuadriplejia, vejiga e intestino
neurogénico, traqueostomizada.
Se ha probado también que el I.O.S.Cor, ha cumplido
deficitariamente con el mandato impuesto por las leyes Nros. 22.431, 24901, 4478 y
Decreto Ley Nº 156/01. Que si bien efectuó un depósito de $6.108,96 a la cuenta bancaria
del FLENI, ante la respuesta dada por el nosocomio, no propuso ninguna otra solución ///
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tendiente a lograr una mejor calidad de vida Maribel Mazaeda. Tampoco proveyó la silla de
ruedas, ni los demás elementos ordenados judicialmente.
Se tiene presente, además, que resulta plenamente comprensible que
Maribel y sus padres pretendan continuar con el tratamiento de rehabilitación en el lugar en
que han sido atendidos primeramente en base a la excelente relación medico-paciente
gestada entre la familia Mazaeda y el Dr. Fridman. Siendo la Obra Social quién deba
realizar todo lo necesario para que ello se materialice aún cuando no se trate de uno de sus
prestadores.
Es obligación de la accionada proveer una silla de ruedas, silla de
baño, almohadón de aire antiescaras, además de todos los medicamentos e insumos
necesarios para su tratamiento y rehabilitación. Como también cubrir la asistencia
psicológica de Maribel en virtud de la patología diagnosticada por la médica psiquiátrica a
fs. 159.
La solución que se propicia, encuentra justificación en precedentes
del Alto Tribunal Federal, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho
no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa
implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere
necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el
primero y con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente
enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina
de Fallos: 323:1339).
VII. La ley Nº 22.431 (B.O. 20/03/1981 - ADLA 1981 - A, 230 -
DT 1981 - A, 475) instituyó un sistema de protección integral de las personas
discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la
sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los
discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del
Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se
encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posibleneutralizar
la desventaja que la discapacidad les provoca.
En la Provincia de Corrientes se encuentra regulado por ley Nº 4478
(B. O. 21/01/1991 - ADLA 1991 - A, 1206) mediante la cual se establece un régimen de
protección integral para las personas discapacitadas tendientes a asegurar a éstas su
atención médica, educación, trabajo, asistencia y seguridad social, así como a concederles
las franquicias y estímulos que permitan neutralizar las desventajas que la discapacidad les
provoca (art. 1º). El art. 3º prevé que el Estado Provincial a través de sus organismos
dependientes, prestará a los discapacitados, en la medida en que éstos o las personas de
quienes dependan no puedan afrontarlos, los siguientes servicios: a) Recuperación y
rehabilitación integral, entendiendo por tal el desarrollo pleno de las capacidades de la
persona discapacitada; b) Formación laboral o profesional; c) Escolarización en
establecimientos especiales cuando en razón del grado de discapacidad no puedan cursar la
enseñanza común; d) Regímenes diferenciales y beneficios de seguridad social; e)
Facilidades de transporte público y eliminación de barreras arquitectónicas en lugares
públicos; f) Educación de la comunidad en los problemas y tratamientos de personas
discapacitadas; g) Préstamos y subsidios designados a facilitar su actividad laboral o
intelectual.
La ley Nº 24.901 (B.O. 05/12/1997 - ADLA 1997 - E, 5555 - DT
1998 - A, 87) en su art. 2º expresamente determina que las obras sociales, que comprende a
las entidades enunciadas en el art. 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter
obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que
necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. A su vez, el art. 15 prevé las
“Prestaciones de rehabilitación”, entendiéndose por tales a aquellas que mediante el
desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, ///
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instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o
restauración de aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad, alcance el
nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la
recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales,
mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean éstas
de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas
o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.
Debiendo en todos los casos brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el
tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere
menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera. Por otra parte, los arts. 26 y
27 refieren al deber de brindar en una institución especializada rehabilitación psicofísica y
rehabilitación motora, mediante equipos interdisciplinarios, teniendo como objeto
estimular, desarrollar y recuperar al máximo nivel posible las capacidades remanentes de
una persona con discapacidad. Así como la prevención, diagnóstico y tratamiento de las
enfermedades discapacitantes de orden predominantemente motor. Las personas con
discapacidad ocasionada por afecciones neurológicas, osteo-articulomusculares,
traumáticas, congénitas, tumorales, inflamatorias, infecciosas, metabólicas, vasculares o de
otra causa, además tendrán derecho a recibir atención especializada. Proveyéndose órtesis,
prótesis, ayudas técnicas u otros aparatos ortopédicos necesarios de acuerdo con las
características del paciente, el período evolutivo de la discapacidad, la integración social
del mismo y según prescripción del médico especialista en medicina física y rehabilitación
y/o equipo tratante o su eventual evaluación ante la prescripción de otro especialista.
La Provincia de Corrientes se adhirió a ésta Ley por Decreto Ley Nº
156/01 (B.O. 17/09/2001 - ADLA 2001 - E, 6346), en cuya nota de elevación se sostuvo lo
siguiente: “Que conforme la menciona Ley, las Obras Sociales tendrán a su cargo con
carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas que requiriesen las
personas con discapacidad, y quienes carecieren de cobertura social tendrán acceso a la
totalidad de las prestaciones básicas, a través de organismos dependientes del Estado. Que,
será población beneficiaria, toda persona con discapacidad entendiéndose por tal, toda
aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o
mental, que en relación a su edad y medio social, implique desventajas considerables para
su integración familiar, social, educacional o laboral, de conformidad a lo establecido por el
art. 2º de la Ley 22.431. Que, se estima imprescindible adherir a la Ley 24.901, a fin de
garantizar a las personas con discapacidad el acceso a una rehabilitación integral”.
En resumen, la Ley 24.901 a la que adhirió la Provincia de
Corrientes por Decreto Ley Nº 156/01, como vimos, instituye un sistema de prestaciones
básicas de atención integral a favor de personas con discapacidad, que contempla acciones
de prevención, asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una cobertura
integral de sus necesidades (art. 1º). Establece que las Obras Sociales (art. 1º ley Nº 23.660)
tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas
enunciadas en ellas (art. 6º). Y que la cobertura integral en rehabilitación se deberá brindar
con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuera menester y por el tiempo y las
etapas que cada caso requiera (art. 15 y 12).
VIII. La salud constituye un derecho humano fundamental y debe
ser concebida según la definición de la Organización Mundial de la Salud que hace
referencia como un estado de completo bienestar bio-psico-social. Es una función
indelegable del Estado garantizar la salud a todos los habitantes. Debe entenderse como "un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones y enfermedades" (Constitución de la Organización Mundial de la Salud).
La salud ha sido reconocida mundialmente como un derecho
humano inherente a la dignidad humana, de forma tal que el bienestar físico, mental y
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social que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el estado está obligado
a garantizar.
La primera norma internacional que consagra expresamente el
derecho a la salud data de 1946 y es la Constitución de la Organización Mundial de la
Salud (O.M.S.) que refiere como uno de los derechos fundamentales "el disfrute del más
alto nivel posible de salud".
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25
establece que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure [...] la
salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
[...]".
El derecho a la salud también se encuentra consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 12 establece
que en los estados parte "deberán tomarse las medidas necesarias para la creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental". El Pacto tiene jerarquía constitucional, de conformidad a lo establecido en
el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.
La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (con jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 C.N.-
) consagra en su art. 12: "Los estados adoptarán las medidas para eliminar la discriminación
en el acceso a los servicios de atención médica, inclusive en los que se refieren a la
planificación familiar y garantizarán los servicios apropiados en relación con el embarazo,
el parto, el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere
necesario".
IX. En esa línea argumental, se concluye sobre la procedencia de la
acción de amparo intentada, ordenando al Instituto de Obra Social de la Provincia de
Corrientes efectuar las gestiones necesarias para que Maribel de los Ángeles Mazaeda
continúe siendo tratada periódicamente en el Instituto FLENI o en su caso por otro
nosocomio especializado en rehabilitación y/o recuperación de personas afectadas por la
enfermedad mielitis transversa idiopática en el orden Nacional. También deberá solventar
los gastos de traslado internación, alojamiento para la aplicación de toxina butolínica en la
vejiga. Asimismo proveerá una silla de rueda, silla de baño, almohadón de aire antiescaras
y todos los demás elementos y/o insumos que demande su tratamiento y rehabilitación.
Asimismo se dispone que el I.O.S.Cor. tendrá a su cargo la obligación de solventar la
asistencia psicológica y kinesiológica de Maribel.
Por ello; corresponde hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto a fs. 217/221vta., revocando el fallo apelado, para así hacer lugar a la acción de
amparo deducida, con los alcances expuestos en los considerandos. Con costas al vencido.
Regular los honorarios profesionales de la Dra. María Fiorella Cusinato, en calidad de
vencedora, en un 25% de lo que oportunamente se establezca para el vencedor en primera
instancia, arts. 9, 16 y 48 del decreto-ley Nº 100/00.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO
DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Carlos Rubín, por
compartir sus fundamentos.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO
DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Carlos Rubín, por
compartir sus fundamentos.
En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia
dicta la siguiente:
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SENTENCIA Nº 155
1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs.
217/221vta., revocando el fallo apelado, para así hacer lugar a la acción de amparo
deducida, con los alcances expuestos en los considerandos. Con costas al vencido. 2º)
Regular los honorarios profesionales de la Dra. María Fiorella Cusinato, en calidad de
vencedora, en un 25% de lo que oportunamente se establezca para el vencedor en primera
instancia, arts. 9, 16 y 48 del decreto-ley Nº 100/00. 3º) Insértese y notifíquese.
Fdo: Dres. Farizano-Rubin-Semhan-Niz.